Dans le régime des grandes entreprises, et pour les PME qui l'ont choisi, un plan de réorganisation peut être homologué malgré l'opposition de certains créanciers, voire de classes entières. Le Code de droit économique entoure cette possibilité de garde-fous : le critère du meilleur intérêt des créanciers protège chaque créancier dissident, et les conditions de l'application forcée interclasse, dont la règle de la priorité absolue, protègent les classes dissidentes. Cette page explique ces mécanismes, puis les applique à un exemple chiffré simplifié.
Le critère du meilleur intérêt des créanciers¶
Lorsqu'il y a des créanciers dissidents, le tribunal vérifie que le plan « satisfait au critère du meilleur intérêt des créanciers ; il est satisfait au critère du meilleur intérêt des créanciers si aucun des créanciers dissidents n'est manifestement lésé par rapport à une situation au cours de laquelle une procédure normale de faillite aurait été suivie » (art. XX.83/17, § 1er, 4°).
Le critère est individuel : il protège chaque créancier qui a voté contre, même si sa classe a approuvé le plan. Il est comparatif : la référence est ce que ce créancier aurait reçu dans une faillite, compte tenu de l'ordre normal des priorités (sûretés, privilèges). L'étalon est donc la valeur de liquidation de l'entreprise. Le texte belge exige enfin une lésion « manifeste », ce qui laisse une marge d'appréciation au tribunal. La directive européenne, plus large, vise aussi la cession de l'entreprise en activité dans le cadre d'une liquidation ou la « meilleure solution alternative » ; le législateur belge s'en est tenu à la faillite.
Le critère n'est pas entièrement nouveau en droit belge : les tribunaux vérifiaient déjà, sous l'ancien régime, que les créanciers ne recevaient pas moins dans le plan qu'en faillite lorsqu'ils examinaient si le plan portait une atteinte déraisonnable à leurs droits. Sa codification impose toutefois au débiteur de documenter cette comparaison. Le tribunal de l'entreprise de Liège, division Namur, a ainsi retenu une valeur nette de liquidation, après déduction des frais et honoraires de vente et du coût des préavis du personnel en cas de faillite (Entr. Liège, div. Namur, 23 janvier 2024, RG Q/23/00031, inédit).
Le tribunal ne se prononce sur la valeur de l'entreprise que si un créancier dissident conteste le plan en invoquant le non-respect du meilleur intérêt ou des conditions de l'application forcée interclasse (art. XX.83/17, § 3). La valorisation est donc d'abord un enjeu de négociation entre les parties, qui ne devient un débat judiciaire qu'en cas de contestation. La méthode est développée dans la page Valoriser l'entreprise.
L'application forcée interclasse¶
« Si le plan n'est pas approuvé dans une ou plusieurs des classes, il peut néanmoins être soumis au tribunal pour homologation [...] et être imposé aux classes dissidentes » (art. XX.83/18, § 1er). On parle d'application forcée interclasse ou, selon l'expression anglo-saxonne, de « cross-class cram-down ». Quatre conditions cumulatives sont exigées.
Première condition. Le plan est conforme à l'article XX.83/17 : vote régulier, classes correctement constituées, égalité de traitement au sein de chaque classe, meilleur intérêt des créanciers dissidents, nécessité des nouveaux financements.
Deuxième condition. Le plan a été approuvé par une partie suffisante des classes, selon une cascade : s'il n'y a que deux classes, par l'une d'elles ; s'il y en a davantage, par une majorité des classes de parties autorisées à voter, dont au moins une classe de créanciers garantis par une sûreté réelle ou de rang supérieur aux créanciers ordinaires ; à défaut, par au moins une classe de parties affectées « qui peut raisonnablement s'attendre à être payée si l'ordre normal des priorités en cas de liquidation était appliqué » (art. XX.83/18, § 1er, 2°). Cette dernière classe est souvent appelée classe « dans la monnaie » (« in the money »).
Troisième condition. Le plan « ne déroge pas, au détriment de l'une des classes dissidentes, au rang légal ou conventionnel qui existerait dans le cadre d'une liquidation, à moins qu'il n'existe des motifs raisonnables de le faire et que les créanciers ou détenteurs de capital précités ne soient pas de ce fait manifestement lésés » (3°). C'est la règle de la priorité absolue, avec son tempérament.
Quatrième condition. Aucune classe ne peut recevoir ou conserver plus que le montant total de ses créances ou intérêts (4°).
La classe « dans la monnaie »¶
Le texte belge renvoie à l'ordre des priorités « en cas de liquidation ». La directive, à laquelle se réfèrent les tribunaux, apprécie en revanche si une classe est dans la monnaie à partir de la valeur du débiteur en tant qu'entreprise en activité. Dans l'affaire jugée à Namur, le plan avait été approuvé par cinq classes sur sept, dont aucune n'était une classe de créanciers garantis ; il fallait donc qu'une classe dans la monnaie l'ait approuvé. Le débiteur avait déterminé les classes dans la monnaie à partir d'une valeur en activité calculée par la méthode des flux de trésorerie actualisés (« discounted cash flow »), contrôlée par un réviseur indépendant. Le tribunal a admis cette valeur, qui n'était contestée par aucune partie, ni par le juge délégué, ni par le praticien de la réorganisation, tout en relevant qu'elle restait unilatérale.
La règle de la priorité absolue¶
La directive laissait aux États le choix entre deux règles. La règle de la priorité relative exige qu'une classe dissidente soit traitée au moins aussi favorablement que toute classe de rang inférieur. La règle de la priorité absolue exige qu'une classe dissidente soit intégralement payée avant qu'une classe de rang inférieur reçoive quoi que ce soit. Le législateur belge a opté, en principe, pour la priorité absolue, tout en permettant d'y déroger pour des motifs raisonnables lorsque la classe dissidente n'est pas manifestement lésée.
L'étalon n'est plus ici la valeur de liquidation mais la valeur de réorganisation, c'est-à-dire la valeur que le plan permet de dégager et de distribuer, estimée par exemple par la méthode des flux de trésorerie actualisés. La règle vérifie que cette valeur est répartie dans l'ordre des rangs.
L'exception de l'apport nouveau (« new value »)¶
Le plan ne s'écarte pas de la priorité absolue « si les détenteurs de capital dans une personne morale s'engagent à conserver un intérêt dans une personne morale en échange d'un nouveau financement ou si des détenteurs de capital s'avèrent cruciaux pour la continuité de l'entreprise et s'engagent à maintenir leur participation dans l'entreprise pour un délai raisonnable » (art. XX.83/18, § 2). Un actionnaire qui réinjecte des fonds ou dont le savoir-faire est indispensable peut donc conserver sa participation alors que les créanciers ne sont pas intégralement payés. Les travaux préparatoires évoquent d'autres tempéraments, comme le « don » qu'une classe de rang supérieur consent à une classe de rang inférieur sur la part de valeur qui lui revient, ou le traitement plus favorable de créanciers stratégiques qui génère une plus-value pour tous.
La dérogation admise à Namur¶
Dans l'affaire namuroise, le tribunal a constaté que le plan ne respectait pas la priorité absolue : des actionnaires créanciers et des créanciers ordinaires stratégiques recevaient une part de la valeur de réorganisation alors que l'ONSS et le fisc, de rang supérieur grâce à leur privilège général, n'étaient pas intégralement payés. Il a néanmoins admis la dérogation, pour trois raisons : la seule alternative raisonnable au plan était la faillite ; la faillite aurait généré un passif social qui aurait privé la banque de son dividende sur la partie non garantie de sa créance et les créanciers ordinaires de tout paiement ; et le plan préservait les quarante-six emplois de l'entreprise. La valeur créée dépendait en outre de l'apport de nouveaux investisseurs, sans lequel l'entreprise n'aurait dégagé aucune trésorerie pour ses créanciers.
Un exemple chiffré simplifié¶
L'exemple suivant est simplifié et inspiré d'un cas pédagogique utilisé au tribunal de l'entreprise du Brabant wallon. Les montants sont exprimés en milliers d'euros.
Une PME de vingt travailleurs, la SRL ABC, a choisi le régime des classes dans sa requête. Sa valeur nette de liquidation est estimée à 500 ; sa valeur en activité à 1.200 ; la trésorerie nette disponible cumulée sur les cinq ans du plan, retenue comme valeur de réorganisation, à 950. Le plan n'affecte pas les droits des associés.
Le passif et les classes¶
| Créancier | Créance | Garantie | Classement |
|---|---|---|---|
| A, banque | 400 | Hypothèque sur un immeuble d'une valeur nette de liquidation de 350 | Classe 1 pour 350 ; solde de 50 en classe 4 |
| B, bailleur | 80 | Privilège sur les meubles d'une valeur nette de liquidation de 60 | Classe 2 pour 60 ; solde de 20 en classe 4 |
| C et D, ONSS et SPF Finances | 350 (dont 300 en principal) | Privilège général | Classe 3 |
| E à X, fournisseurs | 230 | Aucune | Classe 4 (avec les soldes de A et B : 300) |
Les propositions du plan¶
Le plan prévoit le paiement intégral, sur trois ans, de la partie garantie des créances des classes 1 et 2 (350 et 60) ; le paiement de 80 % du principal de la classe 3 sur cinq ans (240) ; le paiement de 60 % de la classe 4 (180). Le total des paiements s'élève à 830, pour une trésorerie disponible de 950 : le débiteur conserve une marge de prudence de 120, soit environ 13 % de la trésorerie disponible.
Le meilleur intérêt est respecté¶
En faillite, la valeur de liquidation de 500 se répartirait ainsi : 350 à la banque sur l'immeuble, 60 au bailleur sur les meubles, le solde de 90 aux créanciers publics de la classe 3, et rien aux créanciers chirographaires de la classe 4. Le plan donne à chaque classe au moins ce qu'elle recevrait en faillite (classe 3 : 240 contre 90 ; classe 4 : 180 contre 0). Aucun créancier dissident n'est manifestement lésé.
Les classes 3 et 4 votent contre¶
Supposons que l'ONSS, majoritaire en montant dans la classe 3, vote contre, et que la classe 4 rejette aussi le plan. Seules deux classes sur quatre l'approuvent : il n'y a pas de majorité de classes. Mais les classes 1 et 2, qui l'ont approuvé, sont dans la monnaie : elles seraient payées dans l'ordre normal des priorités. La deuxième condition de l'application forcée est donc remplie.
La priorité absolue n'est pas respectée¶
La classe 3, dissidente, n'est pas intégralement payée (240 sur une créance de 350), alors que la classe 4, de rang inférieur, reçoit 180. La règle de la priorité absolue est enfreinte à l'égard de la classe 3. Elle ne pose pas de problème à l'égard de la classe 4, puisqu'aucune classe de rang inférieur ne reçoit quoi que ce soit (les associés ne sont pas affectés par le plan et ne forment pas une classe).
La dérogation peut-elle être admise ?¶
Le débiteur devra démontrer des motifs raisonnables de déroger et l'absence de lésion manifeste de la classe 3. Il pourra faire valoir que la seule alternative est la faillite, dans laquelle la classe 3 recevrait 90 au lieu de 240 ; que l'activité et les vingt emplois ont de bonnes chances d'être préservés, ce qui assurera aux créanciers publics des cotisations et des impôts futurs ; qu'il consacre environ 87 % de sa trésorerie disponible au remboursement des créanciers ; et que le SPF Finances, membre de la même classe, a voté pour le plan. Le tribunal appréciera au cas par cas. Si la trésorerie disponible avait permis de payer beaucoup plus la classe 3 sans compromettre le plan, la dérogation aurait été plus difficile à justifier.
Ce que montre l'exemple
Le meilleur intérêt et la priorité absolue ne mesurent pas la même chose. Le premier compare chaque créancier dissident à une faillite et se mesure à la valeur de liquidation (500). La seconde vérifie la répartition entre classes de la valeur que le plan crée et se mesure à la valeur de réorganisation (950). Un plan peut satisfaire le premier et enfreindre la seconde.
Ce qu'il faut retenir¶
L'application forcée interclasse donne au débiteur un levier contre une classe qui bloque le plan, mais elle a un coût : une valorisation documentée, une construction rigoureuse des classes et une argumentation solide si la priorité absolue est mise à mal. Les travaux préparatoires souhaitaient d'ailleurs que les parties négocient le plan à la lumière de la priorité absolue, de manière à rendre l'application forcée et l'exercice de valorisation qui l'accompagne aussi peu nécessaires que possible. La jurisprudence belge publiée reste rare ; les décisions françaises et néerlandaises rendues sous des régimes comparables sont souvent invoquées.