Toutes les entreprises en difficulté ne peuvent pas être réorganisées. Lorsque le redressement autonome n'est plus réaliste, l'activité peut encore être sauvée par une cession à un repreneur, et la manière d'organiser la fin de l'entreprise influence ce que les créanciers récupèrent et le nombre d'emplois maintenus. Le Livre XX offre pour cela le transfert sous autorité de justice et la préparation privée de la faillite ; le Code des sociétés et des associations permet en outre, dans certains cas, une dissolution plutôt qu'une faillite. Cette page présente ces trois issues.
Le transfert sous autorité de justice¶
Une procédure de liquidation¶
« Le transfert sous autorité judiciaire de tout ou partie des activités d'une entreprise peut être ordonné par le tribunal en vue d'assurer une liquidation efficace de la personne morale ou du patrimoine de l'entreprise » (art. XX.84, § 1er). Depuis la réforme de 2023, le transfert n'est plus un objectif de la réorganisation judiciaire, mais une procédure distincte, à finalité de liquidation. Il partage néanmoins avec la PRJ publique la requête, le juge délégué, le jugement d'ouverture, la publicité et le sursis (art. XX.41 à XX.63). Le débiteur peut en effet demander l'ouverture d'une « procédure de réorganisation judiciaire ou de transfert sous autorité judiciaire » (art. XX.41, § 1er), et la condition d'ouverture est la même : une continuité menacée (art. XX.45, § 1er). La requête en transfert est dispensée du budget et de l'exposé des mesures de redressement (art. XX.41, § 3/2).
Ce repositionnement trouve son origine dans la jurisprudence de la Cour de justice de l'Union européenne, examinée plus bas : pour que le repreneur puisse choisir les travailleurs qu'il reprend, la procédure doit viser la liquidation des biens du cédant et se dérouler sous le contrôle d'une autorité publique.
Qui peut le demander ?¶
Le débiteur peut solliciter le transfert dans sa requête initiale ou à tout moment au cours de la procédure ; dans ce second cas, les représentants du personnel sont entendus (art. XX.84, § 1er). Le transfert peut aussi être ordonné sur citation du procureur du Roi, d'un créancier ou de toute personne intéressée à acquérir tout ou partie de l'entreprise, dans quatre hypothèses : le débiteur est en état de faillite sans avoir demandé de PRJ ; le tribunal rejette la demande de PRJ, en ordonne la fin anticipée ou révoque le plan ; les créanciers n'approuvent pas le plan ; le tribunal refuse de l'homologuer (art. XX.84, § 2).
Prenons une imprimerie en PRJ dont le plan est rejeté par les créanciers. Un concurrent intéressé par ses machines, sa clientèle et une partie de son personnel peut citer en transfert sous autorité de justice, plutôt que d'attendre la faillite et une vente des actifs pièce par pièce.
Le praticien de la liquidation¶
« Le jugement qui ordonne le transfert désigne un praticien de la liquidation chargé d'organiser et de réaliser le transfert au nom et pour compte du débiteur » (art. XX.85, al. 1er). Le jugement précise si le transfert porte sur l'ensemble des actifs et activités ou sur une partie, éventuellement laissée à l'appréciation du praticien. Pour une profession libérale, au moins un praticien membre de l'Ordre ou de l'Institut concerné est désigné. Le tribunal peut ordonner un sursis complémentaire de quatre mois au plus à compter de sa décision, avec les effets du sursis ordinaire (al. 3). Un juge délégué fait rapport sur l'exécution du transfert (art. XX.84, § 3).
La recherche des offres¶
Le praticien « recherche et sollicite des offres en veillant prioritairement au maintien de tout ou partie de l'activité de l'entreprise tout en ayant égard aux droits des créanciers » (art. XX.87, § 1er). Il choisit une vente publique ou de gré à gré et fixe la procédure, notamment le délai ultime de remise des offres et l'organisation éventuelle de surenchères. Une offre n'est prise en considération que si le prix proposé pour l'ensemble des actifs cédés est au moins égal à la valeur de réalisation forcée estimée en cas de faillite ou de liquidation.
Les offres des personnes qui contrôlent ou ont contrôlé l'entreprise dans les six mois précédant l'ouverture et qui contrôlent en même temps des droits nécessaires à la poursuite des activités (une marque, un brevet, un bail) ne sont recevables que si ces droits sont accessibles aux autres candidats dans les mêmes conditions (art. XX.87, § 2). Le candidat peut désigner des contrats en cours qu'il souhaite reprendre intégralement, dettes du passé comprises ; il est alors subrogé dans les droits du débiteur sans l'accord du cocontractant, sauf pour les contrats conclus en considération de la personne (§ 3).
Le praticien soumet ensuite au tribunal un ou plusieurs projets de vente et demande l'autorisation de les exécuter (§ 4). Aucune offre postérieure à cette requête ne peut être prise en considération (§ 5). Le tribunal autorise la vente si elle respecte ces conditions ; en présence d'offres comparables, il donne la priorité à celle qui garantit la permanence de l'emploi par un accord social (art. XX.89, § 1er). La vente est purgeante : les droits des créanciers sont reportés sur le prix (art. XX.92), réparti dans le respect des causes légitimes de préférence (art. XX.91). La clôture de la procédure décharge le cessionnaire de toutes les obligations autres que celles mentionnées dans l'acte de transfert (art. XX.95).
Après le transfert¶
Lorsque toutes les activités transférables l'ont été, et en tout cas avant la fin du sursis, le praticien demande la clôture de la procédure et sa décharge (art. XX.93). Le tribunal qui constate que les conditions de la faillite sont réunies déclare alors la faillite et désigne en principe comme curateur le praticien de la liquidation, s'il en a la qualité ; il peut aussi, pour une personne morale, prononcer la liquidation judiciaire (art. XX.93/1). La société cédante disparaît donc, mais l'activité se poursuit chez le repreneur.
Le sort des travailleurs¶
Le cadre légal¶
Les modalités du transfert des droits et obligations des travailleurs sont précisées par une convention collective de travail conclue au sein du Conseil national du travail et rendue obligatoire par le Roi (art. XX.86, § 1er). Cette convention règle notamment l'information des travailleurs, le maintien de leurs droits, le choix des travailleurs repris et le sort des dettes à leur égard (§ 2). La matière relève, au CNT, de la CCT n° 32bis relative au maintien des droits des travailleurs en cas de changement d'employeur, qui organise un régime particulier pour les reprises d'actif après faillite.
Le choix des travailleurs repris appartient au cessionnaire. Il « doit être dicté par des raisons techniques, économiques ou organisationnelles et s'effectuer sans différenciation interdite » (art. XX.86, § 3). Depuis 2023, le tribunal contrôle, au moment d'autoriser la vente, la motivation de ce choix pour les différentes catégories de travailleurs et peut refuser le transfert si elle est insuffisante. Les représentants du personnel ne peuvent pas être écartés en raison de leur mandat ; l'absence de différenciation interdite est présumée si la proportion entre travailleurs et représentants est maintenue après le transfert. La convention de transfert peut être homologuée par le tribunal du travail, ce qui limite les obligations du cessionnaire à celles qu'elle mentionne (§§ 5 et 6).
La jurisprudence européenne¶
Ce régime s'explique par trois arrêts de la Cour de justice de l'Union européenne, rendus sur la directive 2001/23/CE relative au maintien des droits des travailleurs en cas de transfert d'entreprise. Cette directive permet de déroger au transfert automatique de tous les contrats de travail lorsque le cédant fait l'objet d'une procédure de faillite ou d'insolvabilité analogue, ouverte en vue de la liquidation de ses biens et placée sous le contrôle d'une autorité publique (art. 5, § 1er).
Dans l'arrêt Smallsteps du 22 juin 2017, la Cour a jugé que le « pre-pack » néerlandais, tel qu'il fonctionnait, ne remplissait pas ces conditions. Dans l'arrêt Plessers du 16 mai 2019 (C-509/17), elle a jugé de même pour l'ancien transfert sous autorité de justice belge, qui visait le maintien des activités plutôt que la liquidation : le cessionnaire ne pouvait donc pas choisir librement les travailleurs repris. Dans l'arrêt Heiploeg du 28 avril 2022, elle a nuancé sa position : une procédure de pre-pack suivie d'une faillite peut bénéficier de la dérogation lorsque l'ensemble vise principalement à obtenir le remboursement le plus élevé possible des créanciers par une liquidation, y compris au moyen d'une cession de l'entreprise en activité.
Le législateur belge en a tiré deux conséquences : la requalification du transfert en procédure de liquidation sous le contrôle du tribunal, et la création d'une préparation privée de la faillite construite sur le modèle validé par l'arrêt Heiploeg.
La faillite silencieuse¶
Le principe¶
Le titre V/III du Livre XX, inséré en 2023, organise la « préparation privée d'une faillite ». « Le débiteur qui estime se trouver en état de faillite peut demander au tribunal [...] de le déclarer en faillite et que, préalablement à la déclaration de faillite, le transfert de tout ou partie de ses actifs et activités soit préparé » (art. XX.97/1, § 1er). On parle couramment de faillite silencieuse ou de « pre-pack faillite ».
L'idée est de préparer la cession en toute discrétion, avant que la publicité de la faillite ne fasse fuir clients, fournisseurs et personnel et ne détruise la valeur de l'entreprise. Elle concerne surtout des entreprises actives sur des marchés où la perte de confiance est immédiate.
La procédure¶
La requête est déposée dans le registre avec les pièces requises pour un aveu de faillite ; « la procédure se déroule à huis-clos et ne fait l'objet d'aucune publicité » et la requête est traitée en chambre du conseil dans les trois jours ouvrables (art. XX.97/1, § 2). Le débiteur doit montrer que ce mode préparatoire facilite la liquidation et permet le paiement le plus élevé possible à l'ensemble des créanciers, et que l'emploi peut être sauvegardé autant que possible (§ 3).
Le tribunal désigne un ou plusieurs praticiens de la liquidation, appelés curateurs potentiels, et un juge-commissaire potentiel, qui seront en principe désignés curateur et juge-commissaire dans la faillite (art. XX.97/2). La désignation vaut trente jours au plus, prorogeables une fois de trente jours. Le curateur potentiel examine si l'objectif est réalisable, représente les intérêts de la masse et informe par écrit le juge-commissaire potentiel si des actifs ou l'entreprise pourraient être transférés à des entreprises liées ou à des personnes qui la contrôlent ou l'ont contrôlée dans les six mois précédents (art. XX.97/3). Il recueille des informations auprès du débiteur, mais ne peut contacter des tiers ou recourir à un expert qu'avec l'accord du débiteur, sauf compétences supplémentaires accordées par le tribunal (art. XX.97/4).
Les limites¶
La préparation privée n'offre aucune protection contre les créanciers : ceux-ci, comme le ministère public, conservent le droit de demander la faillite (art. XX.97/5). Le débiteur peut à tout moment demander que la faillite soit prononcée ; s'il n'entreprend rien à l'expiration du délai, le tribunal le convoque et statue sur la faillite. Le transfert lui-même est réalisé dans la faillite, selon les règles ordinaires. La question de savoir si le régime social de cette cession, plus souple que celui du transfert sous autorité de justice, résiste aux critères de l'arrêt Heiploeg est discutée.
La dissolution judiciaire¶
Une société sans activité, sans actif ou avec des actifs de valeur négligeable, et sans personnel n'a guère à gagner d'une faillite, dont les frais seront supportés sans perspective de dividende pour les créanciers. Depuis le 1er septembre 2023, le tribunal saisi d'un aveu ou d'une citation en faillite peut, alors même que les conditions de la faillite sont réunies, prononcer la dissolution de la société plutôt que sa faillite (art. 2:74/1 du Code des sociétés et des associations). La liquidation suit alors les règles du Code des sociétés et des associations, avec, le cas échéant, une clôture immédiate.
La chambre des entreprises en difficulté joue un rôle dans ce mécanisme : si son examen révèle que la dissolution peut être prononcée en application du Code des sociétés et des associations, elle peut communiquer le dossier au tribunal par décision motivée (art. XX.29, § 2, al. 2). Le tribunal peut aussi dissoudre une société qui ne dépose pas ses comptes annuels ou ne répond pas aux convocations de la chambre (art. 2:74 du même Code).
Cette voie n'ouvre pas droit à l'effacement des dettes réservé à la faillite de la personne physique, et elle se prête mal aux entreprises qui ont encore une activité à céder ou des actifs à réaliser.